JZ 2005 10

2. Zivilrechtspflege § 43 Abs. 1 ZPO. – Voraussetzungen zur Sicherstellung der Parteientschädigung infolge Zahlungsunfähigkeit des Klägers. Aus den Erwägungen:

1. Nach § 43 Abs. 1 ZPO kann die Sicherstellung der Parteientschädigung infolge Zahlungsunfähigkeit des Klägers nur angeordnet werden, wenn sie durch Konkurs, durch einen Verlustschein oder eine gleichbedeutende Ur- kunde nachgewiesen ist. Diese Aufzählung ist grundsätzlich abschliessend (vgl. GVP 1977/78, S. 182 ff.). Zahlungsunfähig ist nach Lehre und Recht- sprechung, wer weder über die Mittel verfügt, um fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigen- falls zu beschaffen (BGE 111 II 206). Aus dem Umstand, dass im zugeri- schen Recht die Zahlungsunfähigkeit mittels öffentlicher Urkunden nachge- wiesen werden muss, ist zu schliessen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auf einfache und verlässliche Art und Weise abzuklären ist, ob die Voraussetzungen für die Sicherstellung der Parteientschädigung gegeben sind oder nicht. Abgesehen davon, dass damit eine erhöhte Rechtssicherheit für die Parteien geschaffen wird, können dadurch auch langwierige Rechts- streitigkeiten über dieses Thema vermieden werden. Somit ist es an sich aus- geschlossen, die Zahlungsunfähigkeit der klagenden Partei auch auf weitere, vom Gesetz nicht erwähnte Fälle auszudehnen (JZ 2003/22). In Überein- stimmung dazu erkannte die Justizkommission in dem in der GVP 2003 auf S. 213 f. publizierten Entscheid vom 18. Dezember 2003, mit der eingangs zitierten Bestimmung habe der Gesetzgeber dem Anspruchsberechtigten eine einfache und klare Beweisführung in die Hand geben und andererseits das Gericht von einem aufwendigen Beweisverfahren zur Frage der Zah- lungsunfähigkeit entbinden wollen. Dagegen spricht auch nicht, dass nach der Auffassung der Justizkommission in dem von den Beschwerdeführerin- nen zitierten Entscheid vom 20. August 1999 (GVP 1999, S. 152 ff.) auf den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit durch die oben erwähnten Urkunden verzichtet werden kann, wenn die zur Sicherstellung der Parteientschädi- gung verhaltene Partei selbst eingesteht, zahlungsunfähig zu sein. Auch da- mit wird der ratio legis entsprochen, wonach auf einfache und verlässliche Art und Weise abgeklärt werden kann, ob die Voraussetzungen für die Si- cherstellung der Parteientschädigung gegeben sind.

2. a) Im vorinstanzlichen Verfahren machten die Beschwerdeführerinnen in ihrem Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung vom 16. Sep- tember 2004 geltend, der Beschwerdegegner sei bis über beide Ohren ver- schuldet und seit Jahren illiquid. So hätten – gemäss dem eingereichten Be- treibungsregisterauszug des Betreibungsamtes X. – am 1. Juli 2004 gegen den Beschwerdegegner Betreibungen der Ausgleichskasse des Kantons Zug und der Steuerverwaltung des Kantons Zug in der Höhe von CHF 33’974.60 209

vorgelegen. Ferner nahmen die Beschwerdeführerinnen Bezug auf einen Zeitungsartikel der Neuen Zuger Zeitung vom ..., gemäss welchem ein Kauf- mann Anleger um CHF 1 Mio. geschädigt und bis heute noch keinerlei An- strengungen zur Schadenswiedergutmachung getätigt habe. Dabei handle es sich anscheinend – so die Beschwerdeführerinnen weiter – um den Be- schwerdegegner, und es sei nicht anzunehmen, dass die Geschädigten darauf verzichten würden, ihr Geld zurückzufordern. Dem Beschwerdegegner dürf- ten überdies vom Strafgericht Verfahrenskosten in unbekannter Höhe und die Kosten der amtlichen Verteidigung auferlegt worden sein, die bisher nicht bezahlt worden seien. Zudem habe sich der Beschwerdegegner aus dem elterlichen Vermögen CHF 1’033’685.20 auszahlen lassen, rückzahlbar bis spätestens am 31. August 2004. Das Darlehen sei jedoch bislang noch nicht zurückbezahlt worden. Der Beschwerdegegner habe – wie schon im Strafverfahren - geltend gemacht, er sei unfähig, das Geld in nächster Zeit zurückzuzahlen. Ihr Versuch, für diese Schuld eine Bankgarantie zu erhal- ten, sei gescheitert, da der Beschwerdegegner ihre an ihn gerichteten Briefe mit diesem Inhalt nicht beantwortet habe.

b) Aufgrund dieser Vorbringen hat die Vorinstanz das Gesuch der Be- schwerdeführerinnen um Sicherstellung der Parteientschädigung zu Recht abgewiesen. Die Beschwerdeführerinnen machten weder geltend, dass über den Beschwerdegegner der Konkurs eröffnet worden ist noch wiesen sie nach, dass gegen den Beschwerdeführer ein oder mehrere offene Verlust- scheine bestehen. Ferner können sie aus dem von ihnen eingereichten Be- treibungsregisterauszug über den Beschwerdegegner nichts zu ihren Guns- ten ableiten. So hat die Justizkommission in dem oben zitierten Entscheid Nr. JZ 2003/22 ausgeführt: «Insbesondere taugen Betreibungen, selbst häu- fige, nicht zum Beweis, wenn sie wegen Rechtsvorschlages des Schuldners weder zu einer Pfändung noch zu einer Konkursandrohung geführt haben (BGE 111 II 207; vgl. dazu auch Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 13 ff. zu § 105 AG- ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozes- sordnung, 3. A., Zürich 1997, N 29 f. zu § 73 ZH-ZPO; Leuenberger/Uffer- Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 4b zu Art. 276 SG-ZPO; Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivil- prozessordnung, Bern 2000, N 23 zu § 77 TG-ZPO; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Luzern 1994, N 4 zu § 125 LU-ZPO).» Auch wenn die gegen den Beschwerdegegner in den Jahren 2002 und 2003 in Be- treibung gesetzten Forderungen der Ausgleichskasse und der Steuerverwal- tung des Kantons Zug begründet gewesen sein dürften, ist zu berücksichti- gen, dass diese entweder bezahlt oder nach der Zustellung des Zahlungsbefehls bzw. erfolgtem Rechtsvorschlag nicht weiter verfolgt wur- den. Unter diesen Umständen kann der vorliegende Betreibungsregisteraus- zug offensichtlich nicht als ähnliche Urkunde im Sinne von § 43 Abs. 1 ZPO betrachtet werden. Unbehelflich ist sodann, wenn sich die Beschwerdeführe- 210

rinnen zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit des Beschwerdegegners auf das von A. gewährte Darlehen an den Beschwerdegegner sowie an C. und D. über CHF 1’033’685.20 berufen. Wie erwähnt, kann die in einem Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung behauptete Zahlungsunfähigkeit des Prozessgegners nach § 43 Abs. 1 ZPO nur durch Konkurs, durch einen Verlustschein oder eine gleichbedeutende Urkunde nachgewiesen werden. Ein Darlehensvertrag genügt diesen Anforderungen offensichtlich nicht. Daran ändert auch nichts, dass dieses Darlehen gemäss der im vorinstanzli- chen Verfahren erfolgten Darstellung der Beschwerdeführerinnen vom 16. September 2004 trotz Fälligkeit per Ende August 2004 nicht zurückbezahlt worden ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren gel- tend machen, der Beschwerdegegner habe zur Ablösung des Darlehens samt Zinsen am 2. November 2004 mit A. einen neuen Darlehensvertrag über CHF 1’090’000.– geschlossen, und damit auf Zahlungsunfähigkeit des Be- schwerdegegners schliessen, handelt es sich um eine neue tatsächliche Behauptung, die die Beschwerdeführerinnen bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten geltend machen können: Der Rechtsvertreter des Be- schwerdegegners hat die Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 7. De- zember 2004 über den Abschluss dieses Darlehensvertrags informiert. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt der Schriftenwechsel im erstinstanzlichen Verfah- ren bereits abgeschlossen war, hat die 1. Abteilung des Kantonsgerichts über das Sicherstellungsgesuch der Beschwerdeführerinnen erst anfangs Januar 2005 entschieden. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher nicht nur die Möglichkeit gehabt, dieses Novum im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu machen. Vielmehr bestand eine entsprechende prozessuale Obliegenheit, weshalb dieses Vorbringen im Beschwerdeverfahren gestützt auf das Noven- verbot nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 212 in Verbindung mit § 205 Abs. 1 ZPO). Doch selbst wenn darauf abgestellt werden könnte, ist den Be- schwerdeführerinnen damit nicht geholfen. So haben die Beschwerdeführe- rinnen mit ihrer Darstellung, der Beschwerdegegner habe das per Ende Au- gust 2004 fällig gewordene Darlehen nicht zurückzahlen können, sondern mit der Darlehensgeberin einen neuen Darlehensvertrag schliessen müssen, die Zahlungsunfähigkeit des Beschwerdegegners nicht rechtsgenüglich dar- getan. Es liegt – wiederum – keine öffentliche Urkunde vor, aufgrund derer die Zahlungsunfähigkeit des Beschwerdegegners erstellt wäre. Unbeachtlich ist schliesslich die Darstellung der Beschwerdeführerinnen, wonach dem Be- schwerdegegner aufgrund seiner Verurteilung des Strafgerichts Verfahrens- kosten und die Kosten der amtlichen Verteidigung auferlegt worden seien, die bisher nicht bezahlt worden seien, und er mit Forderungen Geschädigter im Umfang von CHF 1 Mio. rechnen müsse. Zwar räumt der Beschwerde- gegner ein, vom Strafgericht verurteilt worden zu sein. Indes machte er gel- tend – und es ist gerichtsnotorisch –, dass er gegen dieses Urteil Berufung bei der Strafrechtlichen Abteilung des Obergerichts eingereicht hat. Unter diesen Umständen sind diese Forderungen – zumindest einstweilen – nicht 211

ausgewiesen, weshalb bereits von daher weder die Zahlungsunfähigkeit des Beschwerdegegners abgeleitet werden kann, noch die anderen in § 43 Abs. 1 ZPO erwähnten Gründe für eine Sicherstellung der Parteientschädigung vorhanden sind. Justizkommission, 12. April 2005 § 43 Abs. 1 und 3 ZPO – Von der klägerischen Partei, die einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gemäss Art. 317 ff. SchKG erlangt hat, kann keine Sicherstellung der Parteientschädigung verlangt werden. Aus den Erwägungen:

1. Gemäss § 43 ZPO kann die Sicherstellung der Parteientschädigung von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei verlangt werden, wenn der Kläger, Intervenient oder Widerkläger in der Schweiz keinen festen Wohn- sitz hat, wenn seine Zahlungsunfähigkeit durch Konkurs, durch einen Ver- lustschein oder eine gleichbedeutende Urkunde nachgewiesen ist, wenn er binnen der letztern fünf Jahre einen gerichtlichen Nachlassvertrag erlangt hat oder wenn er der Gerichtskasse von früher her noch Kosten oder Bussen schuldet (Abs. 1). Von einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft, die sich in Liquidation befindet, oder welcher der Aufschub der Konkurseröffnung bewilligt wurde, kann ebenfalls Sicherheitsleistung verlangt werden (Abs. 3).

2. Der Nachlassrichter des Bezirksgerichts A. hat mit Verfügung vom (...) den von der X. AG vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtre- tung bestätigt (s. KB 2). Die X. AG hat mithin binnen der letzten fünf Jah- re einen gerichtlichen Nachlassvertrag erlangt. Im Weiteren ist zu beachten, dass sich – entgegen der Auffassung der Klägerin – aus dem Wortlaut von § 43 Abs. 1 ZPO kein Ermessen des Richters ergibt, die Sicherstellung der Parteientschädigung zu verfügen oder nicht. Das Wort «kann» bezieht sich lediglich auf die alternative Berechtigung, wonach entweder das Gericht von Amtes wegen oder die Gegenpartei die Sicherstellung verlangen kann. Die Konsequenz ist hingegen eindeutig: Ist eine der Tatbestandsvarianten von § 43 Abs. 1 ZPO erfüllt, muss der Kläger, Intervenient oder Widerkläger auf Antrag der Gegenpartei die Gerichtskosten und die Parteientschädigung si- cherstellen (vgl. ROG 1975/76, S. 70). Trotzdem ist das Sicherstellungsbe- gehren der Beklagten abzuweisen, und zwar aus folgenden Gründen: 2.1 Nach der konstanten Praxis des Kantonsgerichts kann von der Konkursmasse als Prozesspartei weder gestützt auf § 43 Abs. 1 ZPO noch ge- stützt auf § 43 Abs. 3 ZPO Sicherstellung verlangt werden. Zum einen ist die Konkursmasse – auch wenn unter dieser Bezeichnung lediglich die Gesamt- 212